ДОСТУП ИНОСТРАННЫХ КОМПАНИЙ К СВЕДЕНИЯМ, СВЯЗАННЫМ С НЕФТЕГАЗОВОЙ ОТРАСЛЬЮ И СОСТАВЛЯЮЩИМ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ТАЙНУ
Аналитический доклад
Москва, 2011 год
СОДЕРЖАНИЕ 2
Сведения, относящиеся к гостайне 4
Допуск иностранцев к гостайне 5
Суть проблемы 13
Относительно постановления Правительства РФ от 29 октября 2010 года № 872 16
Пути решения проблемы 19
ПРИЛОЖЕНИЯ 22

ДОСТУП ИНОСТРАННЫХ КОМПАНИЙ К СВЕДЕНИЯМ, СВЯЗАННЫМ С НЕФТЕГАЗОВОЙ ОТРАСЛЬЮ И СОСТАВЛЯЮЩИМ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ТАЙНУ
Российское руководство крайне заинтересовано в привлечении иностранных инвесторов: премьер В.Путин на одном из последних экономических форумов прямо провозгласил - «Россия зовет!». Понятно, что и бизнес-окружение нынешнего премьера, и чиновники, и крупные собственники, а также – средний класс не собираются «закрывать» Россию для иностранцев или весь окружающий мир для себя. Шутили, конечно, что, в результате коррупционных скандалов в будущем сочинские пляжи станут местом массового отдыха кремлевских элит…
Одновременно в аппарате премьера В.Путина и вице-премьера И.Сечина, где сосредоточены практически все рычаги управления ТЭК, в неофициальном порядке считают, что пока иностранные инвестиции в российскую экономику поступают, предпринимать что-либо для создания благоприятных условий экспатам не следует.
В свое время И.Сечин, также в неофициальном порядке, признавался, что искренне полагает: российские компании смогут справиться со сложными технологическими задачами самостоятельно, в том числе и на шельфе. Однако позже эта позиция вице-премьера была скорректирована в рациональном ключе: российские компании в одиночку не справятся с разработкой недр, ни в технологическом смысле, ни с точки зрения расширения рынка сбыта.
ОАО «Газпром», например, и ряд нефтяных компаний столкнулись с серьезной проблемой расширения рынка сбыта как в ЕС, так и в США.
Не секрет, что площадка для прихода иностранных инвесторов в Россию готовится давно, но она насыщена «подводными камнями» (разного рода ограничениями, административными барьерами, правилами игры, которые известны только российским участникам и т.д.).
Существующие официальные механизмы разрешения проблем (законодательство) корректируются разного рода инструкциями и подзаконными актами, содержание которых известно только чиновникам.
Пути решения возникающих у иностранных инвесторов текущих проблем с учетом особенностей российского государственного устройства и антикоррупционного законодательства требуют каждый раз довольно емкой работы с неопределенным для ее исполнения лимитом времени.
Так что, для обеспечения реальной работы иностранных инвесторов в России необходимо скоординировать их собственные усилия с усилиями заинтересованных представителей государства (в том числе - с помощью экспертного сообщества) – на простых, легальных и понятных всем участникам процесса условиях.
В соответствии с Указом Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 (ред. от 10.12.2010) «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» (см. Приложение 1), в нефтегазовой сфере конфиденциальными являются следующие сведения:
  1.  «Сведения об объемах балансовых запасов в недрах страны, добычи (производства), передачи или потребления стратегических видов полезных ископаемых (включая нефть и газ)». При этом к государственной тайне не относятся сведения, «полученные в процессе совместных работ, выполненных с участием юридических и физических лиц иностранных государств на конкретных месторождениях полезных ископаемых либо на их участках».
  1.  Сведения, раскрывающие объемы поставок или запасов стратегических видов топлива.
  1.  Сведения об объемах производства, поставок стратегических видов сырья (в том числе нефти и газа), материалов.
  1.  Сведения об использовании инфраструктуры РФ (включая нефте- и газопроводы) в интересах обеспечения обороноспособности и безопасности государства.
  1.  Сведения о мобилизационных мощностях по производству продукции общего применения, включаемой в мобилизационные задания, стратегических видов сырья или материалов, о создании, развитии или сохранении этих мощностей.
Среди государственных органов, наделенных полномочиями по распоряжению сведениями нефтегазовой тематики, отнесенными к государственной тайне — Минприроды, Минпромторг, Минэкономразвития, Минэнерго.
Как видно, формулировки закона являются весьма расплывчатыми (это не раз отмечалось как российскими, так и иностранными юристами). Что касается геологической информации, то конкретный перечень относящихся к государственной тайне данных не публикуется. При этом, узнать является ли секретным какой-либо числящийся в каталогах геологической информации документ можно лишь через официальный запрос, направленный в Роснедра. В запросе необходимо указывать, имеется ли у запрашивающего лица доступ к информации ограниченного доступа и на основании каких документов.
Информация по использованию нефте- и газопроводов пока полностью находится в ведении соответствующих монополистов — «Транснефти» и «Газпрома», которым такая секретность позволяет манипулировать ценами на транспортировку, а также управлять допуском к транспортной системе независимых производителей нефти и газа.  
Не секрет, что в последнее время премьер В.Путин инициировал расширение доступа «к трубе» со стороны т.н. «независимых» газотрейдеров, несколько ограничив монопольные права «Газпрома». Данная мера пока носит крайне ограниченный характер и касается «НОВАТЭКа».
Согласно Постановлению Правительства РФ от 22 августа 1998 г. №1003 (в ред. от 22.05.2008 № 384, от 27.05.2008 № 398), допуск иностранных граждан и организаций к сведениям, составляющим государственную тайну, осуществляется на основании международного договора, «предусматривающего обязательства иностранного государства или международной организации по защите передаваемых им сведений, составляющих государственную тайну».
В свою очередь, международный договор может быть заключен только в случае  наличия следующих официальных документов (в соответствии с Постановлением правительства от 2 августа 1997 г. № 973 в ред. от 27.05.2008 № 398):
  1.  мотивированных ходатайств заинтересованных в передаче сведений региональных и федеральных органов исполнительной власти, российских предприятий и учреждений.
  1.  аналогичных мотивированных ходатайств государственных органов, наделенных полномочиями по распоряжению сведениями, составляющими государственную тайну. В случае с нефтегазовым сектором речь идет о Минприроды, Минпромторг, Минэкономразвития, Минэнерго.
  1.  экспертного заключения Межведомственной комиссии по защите государственной тайны о возможности передачи сведений иностранному гражданину или организации, согласованного с Федеральной службой безопасности РФ.
  1.  соответствующего решения Правительства РФ, принятого на основании экспертного заключения Межведомственной комиссии.
Как видно, процесс заключения открывающего доступ к гостайне договора крайне бюрократизирован.
Помимо сбора целого ряда подписей чиновников нескольких уровней и разных ведомств, необходимо также получить одобрение директора ФСБ, что невозможно без мощнейшего лоббистского ресурса.
Стоит добавить также, что представители спецслужб выступают однозначно против каких-либо шагов в сторону либерализации законодательства о гостайне.  Именно ФСБ инициировало в 2008 году принятие Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (от 29.04.2008 № 57-ФЗ), согласно которому нефтегазовая отрасль является «стратегической» и участие иностранцев в ней ограничено. В этой связи, получение одобрения спецслужб на допуск какой-либо иностранной компании к сведениям по нефти и газу, составляющим гостайну, маловероятно.
В результате,  иностранная компания, приобретая российский актив из списка стратегических отраслей, вынуждена, как правило, нанимать дорогостоящего руководителя-резидента, при этом, доходящая до акционеров-иностранцев информация тщательно «фильтруется».
В Законе РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-I «О недрах» прямо указано, что «…к полномочиям федеральных органов государственной власти органов государственной власти в сфере регулирования отношений недропользования относятся:
1) разработка и совершенствование законодательства Российской Федерации о недрах;
2) определение и реализация федеральной политики недропользования, определение стратегии использования, темпов воспроизводства, дальнейшего расширения и качественного улучшения минерально-сырьевой базы путем разработки и реализации федеральных программ;
3) установление общего порядка пользования недрами и их охраны, разработка соответствующих стандартов (норм, правил), в том числе классификации запасов и прогнозных ресурсов полезных ископаемых;
4) создание и ведение единой системы федерального и территориальных фондов геологической информации о недрах, распоряжение информацией, полученной за счет государственных средств…».
5) государственная экспертиза информации о разведанных запасах полезных ископаемых, иных свойствах недр, определяющих их ценность или опасность, за исключением информации об участках недр, содержащих месторождения общераспространенных полезных ископаемых, участках недр местного значения, а также участках недр местного значения, используемых для целей строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых3;
6) официальное опубликование перечня участков недр федерального значения в официальном издании, определенном Правительством Российской Федерации, формирование федерального фонда резервных участков недр, установление перечней участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашений о разделе продукции4;
6.1) формирование совместно с субъектами Российской Федерации региональных перечней полезных ископаемых, относимых к общераспространенным полезным ископаемым, и выделение участков недр местного значения5;
7) составление государственного баланса запасов полезных ископаемых; государственный учет участков недр, используемых для добычи полезных ископаемых и строительства подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых; ведение государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых; государственная регистрация работ по геологическому изучению недр;
8) распоряжение недрами континентального шельфа Российской Федерации;
9) введение ограничений на пользование недрами на отдельных участках для обеспечения национальной безопасности и охраны окружающей среды6;
10) распоряжение совместно с субъектами Российской Федерации государственным фондом недр, за исключением участков, находящихся в исключительном ведении Российской Федерации;
11) утверждение соглашений на условиях раздела продукции7;
12) координация научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, связанных с пользованием недрами;
13) защита прав пользователей недр и интересов граждан Российской Федерации;
14) разрешение споров по вопросам пользования недрами между субъектами Российской Федерации;
15) заключение международных договоров Российской Федерации по геологическому изучению, использованию и охране недр;
16) государственный контроль за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, а также установление порядка его проведения;
17) заключение соглашений о разделе продукции при пользовании участками недр.
Реализация общей федеральной политики недропользования в Российской Федерации возлагается на федеральный орган управления государственным фондом недр и его территориальные органы.
Российская Федерация может передавать отдельные полномочия по регулированию отношений недропользования субъектам Российской Федерации…».
«…В интересах обеспечения обороны страны и безопасности государства Правительством РФ при определении порядка и условий проведения конкурсов или аукционов на право пользования участками недр федерального значения, за исключением участков недр федерального значения континентального шельфа РФ и участков недр федерального значения, расположенных на территории РФ и простирающихся на ее континентальный шельф, по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны, и (или) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности могут устанавливаться ограничения допуска к участию в таких конкурсах или аукционах созданных в соответствии с законодательством РФ юридических лиц с участием иностранных инвесторов…».
«…Статья 27. Геологическая информация о недрах8
Информация о геологическом строении недр, находящихся в них полезных ископаемых, об условиях их разработки, а также иных качествах и особенностях недр, содержащаяся в геологических отчетах, картах и иных материалах, может находиться в государственной собственности или в собственности пользователя недр.
Геологическая и иная информация о недрах, полученная пользователем недр за счет государственных средств, является государственной собственностью и представляется пользователем недр по установленной форме в федеральный и соответствующий территориальный фонды геологической информации, осуществляющие ее хранение и систематизацию. Порядок и условия использования указанной информации определяются федеральным органом управления государственным фондом недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Геологическая и иная информация о недрах, полученная пользователем недр за счет собственных средств, является собственностью пользователя недр и представляется пользователем недр по установленной форме в федеральный и соответствующий территориальный фонды геологической информации с определением условий ее использования, в том числе в коммерческих целях.
Должностные лица федерального и территориальных фондов геологической информации обязаны обеспечить конфиденциальность представляемой им информации, а также несут материальную, административную или уголовную ответственность за ее несанкционированное разглашение.
Право собственности на геологическую и иную информацию о недрах охраняется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для других объектов собственности.
Исполнитель имеет право использовать полученную в результате проведения работ геологическую и иную информацию о недрах для научной и преподавательской деятельности, если иное не предусмотрено договором
…Статья 33. Охрана участков недр, представляющих особую научную или культурную ценность
Редкие геологические обнажения, минералогические образования, палеонтологические объекты и другие участки недр, представляющие особую научную или культурную ценность, могут быть объявлены в установленном порядке геологическими заповедниками, заказниками либо памятниками природы или культуры. Всякая деятельность, нарушающая сохранность указанных заповедников, заказников и памятников, запрещается.
В случае обнаружения при пользовании недрами редких геологических и минералогических образований, метеоритов, палеонтологических, археологических и других объектов, представляющих интерес для науки или культуры, пользователи недр обязаны приостановить работы на соответствующем участке и сообщить об этом органам, предоставившим лицензию…».
Федеральный закон № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29 апреля 2008 года был дополнен законопроектом от имени Президиума Правительства РФ, рассмотренном на заседании 2 февраля 2011 года: «О внесении изменений в федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"».
В официальном сообщении констатируется, что нормы действующего закона содержат ряд пробелов, связанных с установленным порядком подачи и рассмотрения ходатайств иностранных инвесторов. В частности, к видам деятельности, имеющим стратегическое значение, относится, в том числе, деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний и деятельность по эксплуатации радиационных источников.
Для устранения излишних административных барьеров для иностранных инвесторов в сферах производства продуктов питания и оказания услуг населению законопроектом предлагается исключить из стратегических виды деятельности, связанные с пользованием возбудителей инфекционных заболеваний IV группы патогенности, а также деятельности по эксплуатации радиационных источников четвертой категории потенциальной радиационной опасности.
Данная мера была пролоббирована через Комиссию по иностранным инвестициям по инициативе компании «Шлюмбержи», которая подверглась, на региональном уровне, атаке со стороны прокуратуры, нашедшей нарушение в присутствии на одном из объектов компании, имеющей дело с радиационными источниками, 5 украинцев, то есть экспатов.
для либерализации контроля в отношении субъектов банковской деятельности предполагается исключить деятельность банков в области криптографии из видов деятельности, имеющих стратегическое значение. Эта поправка не коснется банков, в уставном капитале которых присутствует доля РФ.
Также ФАС предлагает исключить необходимость предварительного согласования иностранным инвестором сделок по приобретению акций стратегических компаний, осуществляющих пользование участком недр федерального значения, в том числе при осуществлении допэмиссии, в результате которых доля участия иностранного инвестора в уставном капитале стратега не увеличивается.
Кроме того, законопроект предполагает наделить Министерство обороны России полномочиями по даче заключений о возникновении угрозы обороне страны или об отсутствии такой угрозы в результате совершения предполагаемой сделки. Также предлагается увеличить рассмотрение ходатайств с 20 до 30 дней без изменения общего срока.
По существу в ФЗ9 имеются следующие положения:
«…Статья 6. Виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства
В целях настоящего Федерального закона к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относятся следующие виды деятельности:
1) выполнение работ по активному воздействию на гидрометеорологические процессы и явления;
2) выполнение работ по активному воздействию на геофизические процессы и явления;
3) деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний;
4) размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов;
5) обращение с ядерными материалами и радиоактивными веществами, в том числе при разведке и добыче урановых руд, при производстве, использовании, переработке, транспортировании и хранении ядерных материалов и радиоактивных веществ;
6) обращение с радиоактивными отходами при их хранении, переработке, транспортировании и захоронении;
7) использование ядерных материалов и (или) радиоактивных веществ при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ;
8) проектирование и конструирование ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов;
9) конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов;
10) проведение экспертизы проектной, конструкторской, технологической документации и документов, обосновывающих обеспечение ядерной и радиационной безопасности ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, деятельности по обращению с ядерными материалами, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами;
11) подлежащие лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, телекоммуникационных систем;
12) подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств;
13) подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств;
14) предоставление услуг в области шифрования информации;
15) деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации, в помещениях и технических средствах (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица);
16) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность;
17) разработка вооружения и военной техники;
18) производство вооружения и военной техники;
19) ремонт вооружения и военной техники;
20) утилизация вооружения и военной техники;
21) торговля вооружением и военной техникой;
22) производство оружия и основных частей огнестрельного оружия (за исключением производства холодного, гражданского и служебного оружия);
23) производство патронов к оружию и составных частей патронов (за исключением производства патронов к гражданскому и служебному оружию);
24) торговля оружием и основными частями огнестрельного оружия и патронами к оружию (за исключением торговли холодным, гражданским и служебным оружием и патронами к гражданскому и служебному оружию);
25) разработка и производство боеприпасов и их составных частей;
26) утилизация боеприпасов и их составных частей;
27) производство взрывчатых материалов промышленного назначения и деятельность по их распространению;
28) деятельность по обеспечению авиационной безопасности;